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제헌헌법
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[1회 18호] 2장 - 신체의 자유, 선거권·피선거권 관련 질의응답(9조) 이미지뷰어 새창

  • 1948년 06월 26일
◯專門委員(權承烈) … 第九條는 第一項 『모든 國民은 身體의 自由를 가진다 法律에 依하지 아니하고는 逮捕 拘禁 搜索 審問 處罰과 强制勞役을 받지 아니한다 逮捕 拘禁 搜索에는 法官의 令狀이 있어야 한다 但 犯罪의 現行 犯人의 逃避 또는 證據湮滅의 念慮가 있을 때에는 搜査機關은 法律의 定하는 바에 依하여 事後에 令狀의 交付를 請求할 수 있다』 이것은 勿論 刑事訴訟法에서 規定한다면 좋을 것입니다 이것은 英美系統으로 있어야 되겠지마는 即 刑事訴訟法을 가진 國家는 뽑아도 좋을 것입니다 그러나 憲法이 人權을 保障하고 그 手續이 規定되지 않으면 그 順을 따라서 하지 않는 것 같습니다 그래서 不可不 手續方法을 넣어서 具體的으로 完全한 方法을 만들지 않으면 안 되겠다고 해서 넣는데 이것은 어느 程度 刑事訴訟法에 가까운 것입니다

◯裵憲議員 九條에 보며는 『모든 國民은 身體의 自由를 가진다 法律에 依하지 아니하고는 逮捕 拘禁 搜索 審問 處罰과 强制勞役을 받지 아니한다』 그런데 여기에 審問이라는 것은 拷問이라는 것도 包含이 되는가 萬一 拷問하고 意思가 通한다면 拷問이라는 文字를 왜 뺐는가 實地 現實로 보아서 拷問이라는 것이 事實 없지 않은데 그것 한 가지 묻고저 하는 것이고 고 다음에 가서 第二項에 가서 『但 犯罪의 現行 犯人의 逃避 또는 證據湮滅의 念慮가 있을 때에는 搜査機關은 法律의 定하는 바에 依하야 事後에 令狀의 交付를 請求할 수 있다』 그러면 『事後』 라는 것은 漠然하다는 말입니다 그러면 요 限界를 좀 明白히 말씀해 주시기를 바랍니다
◯專門委員(權承烈) 지금 九條의 審問이 拷問까지 들어가느냐 안 들어가느냐 하는 말씀인데 拷問은 即 犯罪行爲입니다 國家가 어떤 機關을 만들고 그 機關內에서 어떤 職務를 만들 적에 法에 依해서 行動하라는 것입니다 法에 依한 行動을 한다고 할 것 같으면 나라에는 忠誠할는지 모르겠습니다마는 그것은 犯罪입니다 拷問으로 因해서 傷害가 되면 傷害罪가 될 것이고 죽으면 傷害致死罪까지 될 것입니다 그리고 『事後』 라고 한 것은 퍽 漠然한 것 같이 말씀하셨는데 亦是 퍽 模糊한 것 같습니다 그러나 그 우에 『法律의 定하는 바에 依하야』 라고 하였으므로 그 法律이 明示된 것이 나올 것입니다 法律이 나오면 明瞭하게 될 것입니다

◯李錫柱議員 第九條 『모든 國民은 身體의 自由를 갖는다』고 다 列擧해서 말했습니다 그런데 이것은 憲法에 들어가는 問題가 아닌가 하는 생각이 있는데도 不拘하고 여기에다가 仔細히 썼으며 또 二章 國民의 權利 義務에 들어가서 가장 重要한 選擧權과 被選擧權에 關한 規定은 없습니다 그러면 勿論 選擧法規가 따로 있는 줄 압니다마는 그것을 묻고저 합니다
◯專門委員(權承烈) 지금 九條에 關해서 身體를 말씀하셨는데 이것은 刑事法 刑事訴訟法에 關係가 있습니다마는 저희들이 憲法을 만들 때 어떠한 方向으로 나가느냐 그것을 憲法에 한 方向을 가르쳐야겠다 그러한 意味에서 制定한 것입니다 그러면 刑事法 刑事訴訟法을 맨들 때 이 方向으로 나갈 것이니까 그렇게 定한 것입니다 그리고 選擧法에 對한 것은 第二十四條 『모든 國民은 法律의 定하는 바에 依하여 公務員을 選擧할 自由가 있다』 이속에 包含되어 있는 것입니다

주요용어
권승열, 배헌, 이석주/헌법안 제1독회, 영미법, 형사소송법, 기본권, 신체의 자유, 선거권
(1) 제헌국회 속기록 1 : 헌법 전문·총강 및 기본권에 관한 논의
국회에 제출됐던 초안은 대한국민이 “3.1 혁명의 위대한 독립정신을 계승”한다고 전문에 적었으나, 제22차 회의에서 국회의장 이승만은 우리에게 특유한 민주주의는 일찍이 일본과의 투쟁에 진력하면서 자발적으로 이룬 것임을 강조한다는 취지에서 “대한민국은 기미년 3.1 혁명에 궐기하여 처음으로 대한민국 정부를 세계에 선포하였으므로 그 위대한 독립정신을 계승하여 자주독립의 조국 재건을 하기로 함”이라 할 것을 제의했고(#125), 제3독회에서도 이를 부연하여 기미년에 세웠던 민주정부를 토대로 이제 국가를 재건한다는 점을 넣을 것을 강조했다. 이러한 이승만의 취지를 반영하여 윤치영이 “대한민국은 기미년 3월 혁명으로써 대한민국을 수립하여 세계에 선포한 그 위대한 독립정신을 계승하여 지금 독립 민주정부를 재건”한다는 전문 수정안을 제시하였으나 이에 대하여는 ‘혁명’이라는 어구가 1919년 당시의 일본 정권의 정통성을 일단 인정하는 것이 된다는 등의 이의가 제기되었고, 이어 국회가 백관수, 김준연, 이종린, 최국현, 윤치영 5인의 의원을 지정하여 전문의 당일 성안을 위임했다(#172). 註01
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이 중 백관수, 김준연, 이종린은 기초위원회 위원이기도 하였다.
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이들 5인이 그 날 오후에 작성하여 가결받은 것이 제헌헌법의 전문으로 성안되었다(#175).
한편 총강 영역에서는 제4조(영토조항)에 태극기를 국기로 함을 추가하자는 동의(박종환 외 12명)는 국기를 새로 제정할 필요가 있을 수 있다는 반대 끝에 부결되었고(#126), 헌법상 ‘국민’을 모두 ‘인민’으로 고치자는 동의(진헌식 외 44명)는 ‘인민’으로 규정한다고 하여 헌법의 외국인에게 적용되는지의 여부에 차이가 생기지는 않는다는 등의 반론에 부딪쳐 부결되었다(#132). 그밖에 제3독회 과정에서 제7조 제2항에 “외국인의 법적 지위는 국제법, 국제조약과 국제관습의 범위 내에서 보장된다”는 조항을 신설함으로써 국내의 외국인을 보호한다는 취지를 천명하자는 제안(진헌식 외 44인)이 받아들여졌다(#170).
기본권 영역에서 논의를 통해 초안으로부터 내용이 변경된 영역은 ① 의무교육의 범위(제16조 제1항), ② 근로자의 이익균점권(제18조 제2항 신설), ③ 그리고 혼인에서의 남녀동권과 순결 및 가족건강의 보호(제20조 신설)이다. 먼저 의무교육에 관하여는 이를 “초등교육”이라고만 규정한 초안에 대하여 “적어도 초등교육”이라 함으로써 확대가능성을 두자는 제안(주기용 외 49명)이 받아들여졌고(#137), 혼인조항에 관해서는 남존여비 사상을 타파해야 한다는 주장이 쉽게 채택되었다(#144).
이와 달리 가장 열띤 논의가 이루어진 것은 근로자의 이익균점권과 경영참가권에 관해서였고, 논의는 제24,25차의 두 회의에 걸쳐서 이루어졌다. 당초 그 제안자인 문시환은 “근로자는 노자협조와 생산증가를 위하여 법률의 정하는 범위내에서 기업의 운영에 참가할 권리가 있다”는 근로자의 경영참가권도 함께 주장했는데, 그 근거는 해방 후 대부분의 파업이 경영참가에 대한 요구에서 비롯되었으므로 ‘법률이 정하는 범위 내에서’의 노자협조를 기할 수 있을 뿐 아니라 독일·이탈리아에서 그 헌법례도 찾을 수 있다는 것이었고, 전진한은 특히 敵産은 자본가에게 독점시킬 것이 아닌 민족의 共産이라는 관점에서 그 필요성을 강조했다. 이에 대해서는 이익균점권과 경영참가권 중 하나만을 인정하는 것으로 충분하다는 異論이 등장한 뒤 전체 이윤을 경영자와 근로자가 ‘똑같이’ 나눈다는 것이 아니라 다소의 이익을 근로자에게 배당한다는 취지에서 “이익배당의 균점권을 가진다”고 규정하자는 수정안이 등장하였고, 두 안을 두고 표결을 거친 끝에 조병한의 안이 가결되었다(#140,#141). 그런데 제3독회에서 조병한은 취지를 그대로 유지한다고 설명하면서 위 문구를 “법률의 정하는 바에 의하여” 註02
註02
당초 가결될 당시의 수정안은 “근로조건의 기준은 법률로써 정한다”고 규정한 제17조에 이익균점권 항을 신설하는 내용이었으나, 제3독회 과정에서 조병한은 이 항을 근로3권을 규정한 제18조로 옮기면서 “법률의 정하는 바에 의하여”를 추가한 것이다.
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“이익의 분배에 균점할 권리가 있다”는 문구로 번안동의하였고, 이 동의가 가결되면서 나머지 문제는 “법률”로써 정하기에 달려있다는 이유로 더 이상의 논의는 이루어지지 않았다(#174).
그 외에 제12조의 ‘양심’ 외에 ‘사상’의 자유도 규정하자거나 정교분리 원칙을 삭제하자는 논의가 있었으나 모두 부결되었다(#134).
註01
이 중 백관수, 김준연, 이종린은 기초위원회 위원이기도 하였다.
註02
당초 가결될 당시의 수정안은 “근로조건의 기준은 법률로써 정한다”고 규정한 제17조에 이익균점권 항을 신설하는 내용이었으나, 제3독회 과정에서 조병한은 이 항을 근로3권을 규정한 제18조로 옮기면서 “법률의 정하는 바에 의하여”를 추가한 것이다.
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